Preguntas
frecuentes sobre el divorcio, la separación, la nulidad
matrimonial y sus efectos
1ª.
¿Cuales son las condiciones para obtener el divorcio?
El divorcio en España
tras la reforma operada por la Ley 15/2005 no requiere de una previa
separación ni de la concurrencia de unas causas legalmente
determinadas al poderse instar el mismo directamente de la autoridad
judicial (el divorcio ha de ser decretado judicialmente por medio de
sentencia firme).
El procedimiento de
divorcio se puede iniciar a petición de uno solo de los
cónyuges, de ambos o de uno de ellos con el consentimiento del
otro bastando para que se pueda decretar con la concurrencia de los
siguientes requisitos y circunstancias:
Transcurso de tres meses
desde la celebración del matrimonio si el divorcio se interesa
a petición de ambos cónyuges o de uno con el
consentimiento del otro.
Transcurso de tres meses
desde la celebración del matrimonio si el divorcio se insta a
petición de uno solo de los cónyuges
No es preciso el
transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio
para interesar el divorcio cuando se acredite la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros
del matrimonio.
De lo anterior se deriva
que basta con que uno de los cónyuges no desee la continuación
del matrimonio para que se pueda demandar y decretar el divorcio sin
que el demandado se pueda oponer por motivos materiales bastando con
el transcurso del plazo antes mencionados e incluso en el último
caso sin necesidad de esperar al mismo.
Cabe que los cónyuges,
en lugar de optar por el divorcio, opten por la separación
matrimonial que precisa de los mismos requisitos, si bien la misma
mantiene el vínculo matrimonial al comportar la suspensión
de la vida en común mas no la disolución del matrimonio
que es el efecto asociado a una declaración de divorcio.
Como se ha indicado
anteriormente la acción de divorcio (y asimnismo la de
separación matrimonial), cabe que se interponga:
A petición de uno
solo de los cónyuges
A petición de de
ambos o de uno de ellos con el consentimiento del otro
En el primer caso a la
demanda se acompaña una propuesta de las medidas que hayan de
regular los efectos derivados del divorcio o de la separación
y que será objeto de debate durante el proceso decidiendo la
autoridad judicial en caso de no llegarse a un acuerdo entre los
cónyuges.
En el segundo supuesto a
la demanda se adjuntará un convenio regulador que recoja los
acuerdos que hayan alcanzado sobre las medidas que han de ser
adoptadas en relación con el domicilio conyugal, el cuidado y
el sostenimiento de los hijos, la división de los bienes
comunes, y las eventuales pensiones entre los esposos.
La regulación de
la separación y el divorcio es plenamente operativa respecto
de todos los matrimonios estén integrados por personas del
mismo o de diferente sexo ya que desde la Ley 13/2005 se reconoce que
el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, teniendo
éste los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes
sean del mismo o de diferente sexo.
2ª.
¿Cuales son las causas del divorcio?
Tras la reforma operada
por la Ley 15/2005 el divorcio en España no requiere de la
concurrencia de causa al entenderse que el mantenimiento del vínculo
matrimonial es una manifestación de la libertad de los
cónyuges.
Lo único que se
exige es el respeto de un plazo mínimo a contar desde la
celebración del matrimonio antes de interponer la acción
de divorcio (salvo en determinados casos). Este plazo es el
siguiente:
Tres meses desde la
celebración del matrimonio si el divorcio se interesa a
petición de ambos cónyuges o de uno con el
consentimiento del otro.
Tres meses desde la
celebración del matrimonio si el divorcio se insta a petición
de uno solo de los cónyuges
No es preciso el
transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio
para interesar el divorcio cuando se acredite la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros
del matrimonio.
3ª.
¿Cuales son los efectos jurídicos del divorcio sobre:
a)
La relación personal entre los cónyuges
El primer efecto del
divorcio es la disolución del vínculo matrimonial. En
consecuencia, produce la extinción de la obligación de
convivencia y socorro mutuo que se deriva de él, y los
cónyuges vuelven a ser libres para contraer nuevo matrimonio.
b)
El reparto de los bienes entre los cónyuges
El divorcio da lugar la
disolución del régimen económico matrimonial y
abre la liquidación del haber común que pudieran haber
formado, que culmina con la distribución entre ellos de los
bienes comunes, proceso que vendrá determinado por el régimen
económico que haya regido el matrimonio.
c)
Los hijos menores del matrimonio
La sentencia de divorcio
no altera las relaciones paterno filiales para con los hijos comunes,
salvo en lo que se refiere a la potestad de guarda, sobre la que ha
de pronunciarse el tribunal que declare el divorcio, bien
atribuyéndola a uno de los cónyuges con el
establecimiento de un régimen de visitas para el otro, bien
estatuyendo un régimen de guarda y custodia compartida por
ambos esposos.
Para que la custodia
compartida se pueda acordar es necesario, en principio, un acuerdo de
los padres (alcanzado bien en la propuesta inicial de convenio
regulador, bien en el trascurso del procedimiento), si bien
excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes y siempre
con informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordar la guarda
y custodia compartida dundamentándola en que sólo de
esta forma se protege adecuadamente el interés superior del
menor.
El principio es que el
divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los
hijos, por lo que ambos habrán de contribuir a su
sostenimiento.
Ello conlleva de
ordinario que el cónyuge no custodio haya de abonar una
pensión al que los tiene en su compañía hasta
que alcancen la independencia económica o se hallen en
situación tal que pueda entenderse que no la han alcanzado por
causa que les es imputable.
d)
La obligación de pagar alimentos al otro esposo (pensión
compensatoria)
El divorcio provoca la
extinción de la obligación de convivencia y socorro
mutuo, por lo que ninguno de los cónyuges tiene la obligación
de sostener al otro. Sin embargo, en el caso de que el divorcio
provoque un desequilibrio económico para un cónyuge en
relación con la posición en la que quede el otro que
implique un empobrecimiento en su situación anterior en el
matrimonio, el que resultare perjudicado tiene derecho a percibir del
otro una compensación que compense tal desequilibrio.
4ª.
¿Qué significa el concepto de “separación”
en la práctica?
La separación
significa la suspensión de la vida en común de los
esposos, esto es el cese de la obligación de convivencia pero
manteniéndose la vigencia del vínculo matrimonial, sin
perjuicio del establecimiento de pensión que pueda ser
estimada procedente por razón de desequilibrio. Asimismo cesa
la posibilidad que ambos tenían de comprometer los bienes del
otro por los gastos necesarios para el levantamiento de las cargas
del matrimonio.
5ª.
¿Cuáles son las causas de separación?
Al igual que ocurre con
el divorcio, tras la reforma operada por la Ley 15/2005 la separación
en España no requiere de la concurrencia de causa al
entenderse que el mantenimiento de la convivencia matrimonial es una
manifestación de la libertad de los cónyuges.
Lo único que se
exige es el respeto de un plazo mínimo a contar desde la
celebración del matrimonio antes de interponer la acción
de separación (salvo en determinados casos). Este plazo es el
siguiente:
Tres meses desde la
celebración del matrimonio si la separación se interesa
a petición de ambos cónyuges o de uno con el
consentimiento del otro.
Tres meses desde la
celebración del matrimonio si la separación se insta a
petición de uno solo de los cónyuges
No es preciso el
transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio
para interesar la separación cuando se acredite la existencia
de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros
del matrimonio.
6ª.
¿Qué efectos jurídicos conlleva la separación?
Los efectos jurídicos
de la separación son comunes a los del divorcio, con la única
diferencia de que no se produce la ruptura del vínculo
matrimonial. Por tanto es posible una reconciliación con pleno
restablecimiento del matrimonio sin necesidad de que los cónyuges
lo contraigan de nuevo.
7ª.
¿Qué significa la anulación del matrimonio en la
práctica?
La anulación del
matrimonio (aplicable a todos los matrimonios estén integrados
por personas del mismo o de diferente sexo) significa la declaración
judicial de que el matrimonio contraído adolecía de
defectos que lo hacen ineficaz desde el principio, lo que implica la
declaración judicial de que el matrimonio nunca existió
y que por tanto nunca ha producido efectos. Por ello los cónyuges
recuperan la condición de solteros.
Supone la disolución
y liquidación del régimen económico matrimonial
y el cese de la obligación de convivencia y socorro mutuo.
A diferencia de lo que
sucede en los casos de separación y divorcio, la inexistencia
de matrimonio impide que pueda ser otorgada la pensión
compensatoria, que exige que halla existido un matrimonio válido,
situación que se es paliada por la posibilidad de que se
atribuya una indemnización al cónyuge que hubiera
obrado de buena fe cuando el otro hubiera obrado con mala fe al
contraerlo.
Por lo que se refiere a
los hijos, se conservan respecto a ellos los efectos jurídicos
ya producidos durante el tiempo anterior a la sentencia que declare
la nulidad matrimonial, por ello son los mismos que los producidos
por la separación o divorcio.
8ª.
¿Cuáles son las causas que dan lugar a la nulidad del
matrimonio?
Son causas que dan lugar
a la nulidad del matrimonio:
Que alguno de los
cónyuges no hubieren prestado su consentimiento para
contraerlo.
Que el matrimonio se
hubiere contraído concurriendo alguno de los impedimentos
matrimoniales. A saber:
Que alguno de los
contrayentes sea menor de edad no emancipado, salvo que se tratara
de mayores de 14 años que hubieran obtenido dispensa
judicial (impedimento de edad).
Que alguno de los
cónyuges estuviera ligado ya por vínculo matrimonial
al tiempo de contraerlo (bigamia).
Que los
contrayentes sean entre sí ascendientes o descendientes, o
uno de ellos hijo adoptivo del otro (impedimento de parentesco).
Que los
contrayentes sean parientes por consaguinidad hasta el tercer grado
- tío con sobrino - salvo que hubieran obtenido dispensa
judicial. (impedimento de parentesco).
Que alguno de los
cónyuges hubiere sido condenado como autores o cómplices
de la muerte de cualquiera de ellos, salvo que hubiera mediado
dispensa por parte del Ministerio de Justicia.
Que el matrimonio se
hubiere celebrado sin la intervención del Juez, Alcalde o
funcionario ante quien deba celebrarse o sin la intervención
de testigos. Sin embargo, la validez del matrimonio no quedará
afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legitimo del
autorizante, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera
procedido de buena fe y aquél ejerciera sus funciones
públicamente.
Que alguno de los
cónyuges hubiera contraído el matrimonio padeciendo
error en la identidad del otro o en aquellas de sus cualidades
personales que hubieran sido determinantes para prestar su
consentimiento para contraerlo.
Que alguno de los
cónyuges lo hubiere contraído bajo coacción o
miedo grave.
9ª.
¿Cuales son los efectos jurídicos de la nulidad del
matrimonio?
La nulidad del matrimonio
determina su falta de validez desde su celebración. Ello
motiva que los esposos recuperan su situación de soltería.
No obstante, se mantiene
la validez de los efectos ya producidos en un matrimonio nulo desde
su celebración hasta la declaración de nulidad respecto
de los hijos y del esposo o esposos que actuaron de buena fe.
El consorte de mala fe no
participa en las ganancias del consorte de buena fe cuando se liquida
el régimen matrimonial aparente.
Asimismo el cónyuge
de buena fe puede obtener una indemnización, si existió
convivencia, para así solucionar el desequilibrio económico
que la declaración de nulidad pueda producir.
10ª.
¿Hay medios alternativos extrajudiciales para resolver las
cuestiones relativas al divorcio?
En España no
existe una ley estatal que regule la mediación familiar, al
margen de determinadas leyes autonómicas como la Ley 5/1997,
de 25 de junio, que regula el sistema de servicios sociales en el
ámbito de la Comunidad Valenciana, la Ley 4/2001, de 31 de
mayo, reguladora de la mediación familiar en Galicia, la Ley
1/2001, de 15 de marzo de mediación familiar de Cataluña,
la Ley de 19 de diciembre de 2001 de Valencia, la Ley 15/2003, de 8
de abril, de la mediación familiar de Canarias o la Ley de 2
de junio de 2005 de Castilla La Mancha.
Ello no impide la
posibilidad de alcanzar acuerdos entre las partes a lo largo del
proceso, habiendo establecido el Art. 55 del Reglamento Comunitario
2201/2003 en el ámbito de la Unión Europea, que a
petición de una autoridad central o de un titular de la
responsabilidad parental, las autoridades centrales cooperaran en
asuntos concretos con el fin de cumplir los objetivos del Reglamento
y que a tal efecto adoptaran las medidas adecuadas para, entre otras
cosas, facilitar la celebración de acuerdos entre los
titulares de la responsabilidad parental a través de la
mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la
cooperación transfronteriza. A nivel de la Unión
europea existe la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles de 22 de octubre de 2004 tras la publicación
de un previo Libro Verde en fecha 19 de abril de 2002 sobre las
modalidades alternativas de solución de conflictos en el
ámbito del derecho civil y mercantil, y esta prevista en el
Plan de acción de junio de 2005, la adopción de una
directiva sobre modalidades alternativas de solución de los
conflictos - mediación a lo largo del año 2006.
En materia de mediación
familiar, la Ley 15/2005, de 8 de julio, declara en su exposición
de motivos el establecimiento de la mediación como un recurso
voluntario alternativo de solución de los litigios familiares
por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un
mediador imparcial y neutral. Dicha Ley introduce una nueva regla 7ª
al Art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite a las
partes de común acuerdo la facultad de solicitar la suspensión
del proceso de separación o divorcio de conformidad con lo
previsto en el Art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para
someterse a mediación, existiendo el compromiso por parte del
Gobierno en la disposición final tercera de la norma, de
remitir un proyecto de Ley sobre mediación basada en los
principios establecidos en la Unión Europea , y, en todo caso,
en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y
confidencialidad, y en el respecto a los servicios de mediación
creados por las Comunidades Autónomas. Es importante así
el impulso que la Ley 15/2005, de 8 de julio, pretende dar a la
mediación en procesos familiares, sobretodo cuando a nivel de
la Unión Europea, el Reglamento 2201/2003 , en su artículo
55 impone, como ya se ha dicho, la cooperación de Autoridades
Centrales para facilitar la celebración de acuerdos entre los
titulares de la responsabilidad parental a través de la
mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la
cooperación transfronteriza. Existe en España la
vigente Ley de Violencia de Género, Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género, que en el Artículo 44
sobre Competencia, adiciona un artículo 87 ter en la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, donde se
fija la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en el
orden civil y penal, y donde se señala en el ordinal cinco que
en todos estos casos está vedada la mediación.
11ª.
¿Dónde debo presentar mi demanda de divorcio/
separación/ nulidad? ¿Qué formalidades hay que
respetar y qué documentos deben adjuntarse a la demanda?
a)
Dónde debo presentar mi demanda
Con carácter
general los tribunales españoles son competentes para conocer
de una demanda de separación, divorcio y nulidad cuando:
Ambos esposos tienen la
nacionalidad española.
Ambos esposos residen
habitualmente en España.
El demandado reside
habitualmente en España.
Cuando los esposos
tuvieron su última residencia habitual en España, en
caso de que uno de ellos aún resida allí.
Cuando en España
está la residencia habitual de cualquiera de ellos si la
demanda la formulan conjuntamente.
Cuando en España
está la residencia habitual del demandante si ha residido allí
desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación
de la demanda, o si ha residido allí al menos los seis meses
inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y
además es español.
Igualmente pueden ser
competentes los tribunales españoles si a ellos las partes se
someten expresa o tácitamente o cuando el demandante es
español y reside en España, sin mas condicionantes,
pero en estos casos la resolución que pudiera dictarse por los
tribunales españoles podría no ser reconocida en otros
Estados de la Unión Europea.
Dentro del territorio
español, la demanda de divorcio, separación y nulidad
matrimonial se ha de presentar ante el Juzgado de Primera Instancia.
En concreto al Juzgado de Primera Instancia de:
El lugar del domicilio
conyugal
Si los esposos residen en
distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el
del último domicilio del matrimonio o el de la residencia del
demandado.
si el demandado no tiene
domicilio ni residencia fijos puede ser demandado en el lugar en que
se halle o en el de su última residencia, a elección
del demandante.
A falta de todos estos
criterios la demanda deberá presentarse ante el Juez de
Primera Instancia del domicilio del demandante.
Cuando la demanda de
divorcio o de separación se presenta de mutuo acuerdo por
ambos esposos, ello lo pueden hacer ante: El Juez del último
domicilio común o el Juez del domicilio de cualquiera de los
solicitantes.
La adopción de
medidas provisionales previas pueden ser pedidas ante el Juez de
Primera Instancia del domicilio del solicitante.
La planta judicial
española se basa en los llamados Partidos judiciales, puede
consultarse en el Ministerio deJusticia.
b)
Formalidades y documentos
La solicitud de nulidad,
separación o divorcio ha de ser presentada mediante demanda
por escrito con firma de letrado que asista al que la presente y
procurador que le represente. Tales profesionales podrán ser
comunes cuando los esposos soliciten la separación o el
divorcio de mutuo acuerdo.
A la demanda de
separación, nulidad y divorcio deberá acompañarse
obligatoriamente:
la certificación
de la inscripción del matrimonio y en su caso, las de
inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil.
los documentos en que el
esposo o esposos solicitantes funden su derecho.
documentos que permitan
valorar la situación económica de los esposos y, en su
caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas,
certificaciones bancarias, títulos de propiedad o
certificaciones registrales, en el caso de que las partes pidan
medidas de carácter patrimonial
propuesta de convenio
regulador si la separación o el divorcio se solicitan de mutuo
acuerdo.
12ª.
¿Puedo obtener asistencia jurídica gratuita que cubra
los gastos del procedimiento?
España reconoce el
derecho a la justicia gratuita a quienes acrediten insuficiencia de
recursos para litigar, sin distinción por razón de
nacionalidad. Se pueden obtener los beneficios de la justicia
gratuita siempre que se acredite que se reúnen los requisitos
para tener derecho a ello, conforme a la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita
La solicitud ha de ser
presentada ante el Colegio de Abogados del lugar en que se encuentre
el juzgado o tribunal que haya de conocer del proceso principal para
el que aquél se solicita, o ante el Juzgado de su domicilio,
en este último caso el órgano judicial dará
traslado de la petición al colegio de abogados
territorialmente competente.
Los Colegios de Abogados
son los designados como autoridad receptora de las solicitudes cuando
se trate de litigios trasfronterizos. En ellos la autoridad
expedidora de la solicitud lo es el Colegio de Abogados que
corresponda a la residencia habitual o domicilio del solicitante.
El ciudadano europeo cuyo
Estado sea parte del Convenio del Consejo de Europa sobre Transmisión
de Solicitudes de asistencia jurídica Gratuita, podrá
dirigir la solicitud a la Autoridad central designada por su país
para la aplicación de dicho convenio.
La solicitud deberá
presentarse antes de iniciar el proceso o, si la parte que solicita
la asistencia jurídica gratuita es el demandado, antes de
contestar a la demanda. No obstante, tanto el demandante como el
demandado pueden solicitar la asistencia jurídica gratuita con
posterioridad siempre que acrediten que sus circunstancias económicas
se han modificado.
Cuando no existan bienes
comunes suficientes y un cónyuge no pueda obtener el beneficio
de la justicia gratuita porque la posición económica
del otro se lo impide, puede obligar a éste a que le costee
los gastos judiciales solicitándole “litis expensas”.
13ª.
¿Puede apelarse la sentencia de divorcio/ separación/
nulidad?
Las sentencias que se
dictan en España en los procesos de separación,
divorcio y nulidad, son recurribles en apelación. El recurso
de apelación se interpone en plazo de cinco días ante
el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la resolución
apelada, ante el que se formaliza el recurso, siendo competente para
resolverlo la Audiencia Provincial correspondiente.
En España, las
sentencias dictadas en los procesos sobre nulidad, separación
y divorcio, no son susceptibles de ejecución provisional
cuando son apeladas, si bien, el recurso de apelación, no
suspende la eficacia de las medidas que adopta la sentencia y que son
directamente ejecutivas pese a que la sentencia sea recurrida.
Además, si el recurso de apelación afecta sólo a
los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza
del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio,
pese a la interposición del recurso de apelación.
En el proceso de
separación y divorcio instado de mutuo acuerdo por los
esposos, la sentencia o la resolución judicial que da lugar a
la separación y al divorcio y aprueba en su totalidad la
propuesta de convenio regulador presentado al Juez para su
aprobación, no es susceptible de recurso de apelación,
salvo para el Ministerio Fiscal, si interviene, que la puede recurrir
en interés de los hijos menores o incapacitados. En estos
procesos de mutuo acuerdo, la resolución judicial denegatoria
del divorcio y la separación o de las medidas o de alguna de
las medidas propuestas por los esposos, es recurrible en apelación.
En estos casos, el recurso contra la resolución que decide
sobre las medidas, no suspenderá la eficacia de éstas
ni afectara a la firmeza de la sentencia en lo relativo a la
separación y al divorcio.
En lo que se refiere a
medidas provisionales y previas que puedan adoptarse por el Juez
antes y a lo largo del proceso de separación, nulidad y
divorcio, debe indicarse que las resoluciones que se dicten acordando
la adopción de tales medidas, son irrecurribles, si bien los
pronunciamientos que se dictan, no generan cosa juzgada y no
adquieren firmeza. La revisión de las resoluciones sobre
medidas provisionales se hace, no por vía de recurso sino a
través de la sentencia que pone fin al proceso de separación,
nulidad o divorcio.
14ª.
¿Qué hay que hacer para reconocer una sentencia de
divorcio/separación/nulidad dictada por un tribunal de un país
de la Unión Europea en otro Estado miembro?
En esta materia, es de
preferente aplicación el Reglamento nº 2201/2003 del
Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos
comunes, en vigor para todos los Estados miembros, a excepción
de Dinamarca.
Si solo se pretende la
actualización de los datos del Registro Civil de un Estado
miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio,
separación judicial o nulidad de matrimonio dictadas en otro
Estado miembro y que, con arreglo a la legislación de este
último, ya no admitan recurso, basta la mera presentación
al encargado del registro civil de cada país de una solicitud
en tal sentido, acompañada de:
una copia de la
resolución que reúna los requisitos necesarios para
determinar su autenticidad según la Ley del país que la
ha dictado; un certificado conforme a modelo reglamentario
normalizado expedido por el órgano jurisdiccional o autoridad
competente del Estado miembro en el que se hubiere dictado la
resolución; un documento que acredite la regularidad del
emplazamiento que se hizo al demandado o acreditativo de que éste
aceptó la resolución si se trata de una resolución
dictada en rebeldía.
Si se trata de obtener el
reconocimiento en España de una sentencia de divorcio, nulidad
y separación, que ha sido dictada en un Estado miembro,
excepto Dinamarca, o la declaración en España de que
dicha resolución no debe reconocerse, se presentara una
solicitud de reconocimiento, sin que sea preciso que la resolución
a reconocer sea firme en el Estado donde se dictó, ante el
Juez de Primera Instancia del lugar del domicilio de la persona
contra la que se pide el reconocimiento o la declaración de no
reconocimiento. Si el demandado no reside en España puede ser
demandado en el lugar en que se encuentre en España o en el de
su última residencia en España y a falta de tales
elementos, en el lugar del domicilio del actor.
La solicitud deberá
ser presentada por escrito con abogado y procurador y acompañada
de los mismos documentos que en caso anterior.
El reconocimiento en
España de las resoluciones dictadas en Dinamarca, se rige por
las normas españolas. El trámite procesal se inicia con
la formulación de demanda presentada directamente ante el
Juzgado de 1ª Instancia del lugar del domicilio de la persona
contra la que se pide el reconocimiento o la declaración de no
reconocimiento.
15ª.
¿A qué tribunal debo acudir para oponerme al
reconocimiento de una decisión sobre
divorcio/separación/nulidad dictada por un tribunal de un país
de la Unión europea en otro Estado miembro? ¿Cuál
es el procedimiento aplicable al caso?
Según se deduce de
la anterior pregunta, el procedimiento para solicitar que una
resolución no deba ser reconocida, es el mismo que para
solicitar que se decida que sí debe serlo. Si la resolución
ha sido reconocida con base en el Reglamento nº 2201/2003 del
Consejo, la oposición sólo se puede formular tras ser
notificado de la decisión que concede el reconocimiento y en
el plazo fijado legalmente, presentando recurso ante la Audiencia
Provincial correspondiente.
Si se trata de una
resolución dictada en Dinamarca, la oposición la debo
formular cuando sea emplazado ante el Juzgado de 1ª Instancia en
un proceso en el que se la parte contraria ha pedido su
reconocimiento. En todos los casos se necesita letrado y procurador
para formalizar la oposición.
16ª.
¿Qué ley se aplica en el procedimiento de divorcio de
dos esposos que no residen en España o que tienen diferentes
nacionalidades?
En España, la
separación y el divorcio se rigen por la ley nacional común
de los cónyuges en el momento de la presentación de la
demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la
residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y,
en defecto de ésta, por la ley de la última residencia
habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges
aún reside habitualmente en dicho Estado.
En todo caso, se aplicará
la ley española cuando uno de los cónyuges sea español
o resida habitualmente en España:
1.-
Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente
mencionadas.
2.-
Si en la demanda presentada ante tribunal español la
separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o
por uno con el consentimiento del otro.
3.-
Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado
no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de
forma discriminatoria o contraria al orden público
4.-
De otro lado, la ley que rige la separación, el divorcio y la
nulidad, es además, la que se aplica tanto para analizar las
causas de la ruptura matrimonial como las consecuencias y los efectos
de la misma.
La liquidación del
régimen matrimonial se rige por los pactos y capitulaciones de
los esposos, en cuanto sean conformes a la ley que rija los efectos
del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia
habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
Las relaciones paterno
filiales se rigen por la ley personal del hijo y, en su defecto, por
la de la residencia habitual del hijo.
En materia de medidas
provisionales y cautelares, debe aplicarse, con lógica, la
misma ley que rija la separación, la nulidad y el divorcio en
cada caso.
En lo referente a la
acreditación y prueba del derecho extranjero en España,
si éste fuera el caso concreto, deberá probarse su
contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal español,
además, de cuantos medios de averiguación estime
necesarios para su aplicación.
Finalmente debe
recalcarse, que los procesos sustanciados en España, se rigen
siempre por la ley procesal española, con independencia de la
ley que se aplique al divorcio, la separación y la nulidad, y
ello con las solas excepciones que puedan prever los convenios y
Tratados suscritos por España, como sucede en el caso de la
legislación comunitaria que contiene, en ocasiones, normativa
procesal que prevalece sobre la prevista en la ley procesal civil
española.
17ª.
¿Qué significa el concepto de “responsabilidad
parental” en la práctica? ¿Cuales son los
derechos y obligaciones del titular de la responsabilidad parental?
La responsabilidad
parental la constituyen los derechos y deberes que tienen las
personas físicas, normalmente los padres, o jurídicas
por ministerio de la ley o por resolución judicial sobre la
persona y la propiedad del menor.
En los supuestos en que
los progenitores no conviven juntos. en especial sobre su custodia y
el régimen de visitas.
18ª.
¿Cómo regla general, quién ostenta la
responsabilidad parental sobre el menor?
La responsabilidad
parental sobre los menores la tienen los padres.
En los supuestos de
separación, divorcio, ruptura o no convivencia de los padres
el conjunto de derechos y deberes para resolver sobre los menores, su
persona y sus bienes la tienen ambos padres, salvo supuestos
excepcionales.
Si los padres viven
separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien
el hijo conviva , sin embargo el Juez a solicitud del otro progenitor
podrá acordar que se ejerza conjuntamente. Esta es la
situación habitual.
19ª.
¿Si los padres no están capacitados o no desean ejercer
la responsabilidad parental sobre sus hijos, puede nombrarse a otra
persona en su lugar?
En el derecho español
se pueden nombrar otros familiares, personas o institución
designadas por una resolución administrativa o judicial en su
caso, para que pueda ejercer la responsabilidad parental sobre los
menores, en el supuesto de que los padres no tengan la suficiente
capacidad para ejercerla.
20ª.
¿Si los padres se divorcian o se separan, cómo se
determinan las modalidades de ejercicio de la responsabilidad
parental de cara al futuro?
Si los padres se
divorcian o se separan la responsabilidad parental se puede
determinar :
A propuesta de ambos
padres en un Convenio Regulador , que deberá ser aprobado
judicialmente.
Por decisión
judicial en los procedimientos contenciosos
La responsabilidad
parental como institución protectora del menor les corresponde
a ambos padres.
Las modalidades en cuanto
a la guarda y custodia de los menores podemos resumirlas :
La atribución a
uno solo de los progenitores, es la que se acuerda con más
frecuencia, tanto en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo
entre los progenitores como en los procedimientos contenciosos.
Una atribución
conjunta, alternando los periodos en que los menores están con
uno y otro de los padres, se solicita y se acuerda sobre todo en los
procedimientos de mutuo acuerdo entre las padres.
Excepcionalmente por las
circunstancias que concurren se puede atribuir por resolución
judicial a otra persona, a propuesta de los propios padres o
directamente por el Juez.
En los supuestos en que
tiene atribuida la tutela del menor la Administración, se
mantiene la situación, y no se atribuye a ninguno de los
progenitores su custodia.
21ª.
¿Si los padres llegan a un acuerdo sobre las cuestiones de la
responsabilidad parental, qué formalidades hay que respetar
para que dicho acuerdo sea legalmente vinculante?
Los padres que llegan a
un acuerdo sobre las cuestiones de la responsabilidad parental, han
de presentar firmado un Convenio Regulador con todos los acuerdos,
debiendo constar, además de otras medidas, expresamente :
La guarda y custodia del
menor.
El régimen de
visitas con los padres.
El ejercicio de la
responsabilidad parental.
El uso del domicilio
familiar.
La pensión de
alimentos para el menos.
El Convenio Regulador se
presenta con la Demanda en el Juzgado de primera Instancia
competente, se ha de ratificar en el Juzgado por los padres, y tras
oir a los menores si tienen juicio suficiente, el Juez valora los
acuerdos.
Si los estima
beneficiosos para el menor procede a su aprobación en la
sentencia de separación, divorcio, o de medidas definitivas
sobre la guarda y custodia y alimentos de hijos menores, en los casos
en que no hay matrimonio entre los padres.
22ª.
¿Si los padres no llegan a un acuerdo sobre la cuestión
de la responsabilidad parental, cuales son los medios alternativos
para resolver en conflicto sin acudir a los tribunales?
La medida alternativas
por excelencia, a las resoluciones judiciales, para llegar a un
Acuerdo entre las partes la constituye la Mediación Familiar.
Para que tengan fuerza
ejecutiva los Acuerdos que se adopten siempre tienen que estar
aprobados en la resolución judicial.
23ª.
¿Si lo padres acuden a los tribunales, qué cuestiones
relativas al menor puede decidir el juez?
En la resolución
judicial el Juez siempre ha de resolver las siguientes medias en
interés de los hijos menores, procurando no separar a los
hermanos, y tras oírles si tienen suficiente juicio y siempre
a los mayores de 12 años:
Las medidas judiciales
sobre la custodia, y el cuidado otorgándolo a uno u otro
padre, o a ambos, y la educación.
El régimen de
visitas entre los padres, indicando el tiempo. modo y lugar en que se
podrá comunicar con los hijos y tenerlos los padres en su
compañía.
Excepcionalmente este
derecho de visitas se puede tener que limitar o suspender si
concurren circunstancias graves, o se incumplen grave y
reiteradamente los deberes por alguno de los padres.
Atribución de la
patria potestad, y si hubiera causa para ello y conviene a los hijos
sobre su ejercicio total o parcial por uno de los padres, e incluso
sobre la privación de la misma si se revela causa para ello.
La pensión de
alimentos que se ha de abonar por cada progenitor para satisfacer las
necesidades del hijo, teniendo en cuenta las circunstancias
económicas que concurren adoptando las medidas necesarias para
asegurar su efectividad .
La atribución del
uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario, en los
casos en que no hay acuerdo entre las padres, teniendo preferencia
los hijos menores.
24ª.
¿Si el tribunal decide que uno de los padres tenga la custodia
exclusiva del menor, quiere esto decir que este padre puede decidir
sobre todo aquello que concierne al menor sin antes consultar con el
otro padre?
La patria potestad como
norma general les corresponde a los dos progenitores, por tanto la
facultad de decidir y resolver sobre todas las cuestiones que afectan
a un menor es de ambos padres, aunque solo uno de ellos tenga
atribuida su custodia.
En caso de existir
desacuerdo entre los padres en las decisiones que se pueden o deben
adoptar sobre el hijo menor, que pueden ser relativas a temas
escolares y de educación como elegir el colegio o las
actividades extraescolares, de atención sanitaria al elegir un
médico, de formación personal al elegir el nombre o su
formación religiosa, o de elección de lugar o país
donde vivan los menores, etc. y no ser posible el acuerdo conjunto ,
cualquiera de los padres puede acudir al Juzgado para que se resuelva
la controversia.
El Juez después de
oír a ambos y al hijo si tuviera juicio suficiente atribuirá
sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre ,
si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Juez
podrá atribuir a uno de los padres total o parcialmente la
facultad de decidir, o incluso distribuir entre ellos sus funciones.
Todas estas medidas se pueden adoptar por un plazo máximo de
dos años.
25ª.
¿Si el tribunal decide que los padres tengan la custodia
compartida, qué significa esto en la práctica?
En los supuestos en que
la guarda de un menor se atribuya de manera conjunta a ambos padres,
en la practica se alterna el cuidado diario y la atención
directa del menor por cada progenitor, por unos periodos previamente
determinados, que suelen coincidir con periodos escolares concretos,
como trimestres o cursos.
También supone un
reparto de todos los periodos vacacionales entre ambos padres.
Esta modalidad de
custodia no es habitual que exista, aunque es más frecuente en
los procesos de mutuo acuerdo a propuesta de ambos padres.
26ª.
¿A qué tribunal o autoridad hay que acudir para
presentar una demanda sobre responsabilidad parental ? ¿Qué
formalidades hay que respetar y que documentos hay que adjuntar a la
demanda?
En los procedimientos
matrimoniales de separación o divorcio de mutuo acuerdo es
competente el Juzgado de Primera Instancia del último
domicilio común del matrimonio, o el de cualquiera de los
solicitantes.
En los procesos
contenciosos matrimoniales es competente el Juzgado de Primera
Instancia del lugar del domicilio conyugal , en el caso de residir
los cónyuges en distintos partidos judiciales elección
del demandante el del último domicilio del matrimonio o el de
residencia del demandado.
En los procesos que
versen exclusivamente sobre la guarda y custodia y alimentos de los
hijos menores en que no hay matrimonio entre los padres es competente
el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio
común de los progenitores, y en el caso de residir en
distintos partidos judiciales a elección del demandante el del
domicilio del demandado o el de la residencia del menor.
27ª.
¿Cual es el procedimiento aplicable en estos casos ? ¿Existe
un procedimiento de urgencia?
Los procedimientos
aplicables en estos casos son los siguientes:
En los supuestos en que
existe un acuerdo entre las partes el procedimiento de mutuo acuerdo
previsto en el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la
separación, el divorcio, y la adopción de medidas
definitivas sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores,
cuando no hay matrimonio.
Cuando no existe acuerdo
entre las partes el procedimiento contencioso , regulado en los arts.
770 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también para los
procesos matrimoniales y de menores, por no existir matrimonio entre
los padres.
En los supuestos de
urgencia se pueden solicitar la adopción de medidas por los
siguientes procedimientos:
Medidas provisionales
previas a la interposición de la demanda de nulidad,
separación, divorcio o en los procesos que versan sobre guarda
y custodia de hijos menores y alimentos . Esta regulado en el art.771
y 772 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se prevee expresamente
que si existieran razones de urgencia se puedan adoptar las medidas
en la primera resolución que se dicta, con carácter
inmediato.
Medidas provisionales
derivadas de la admisión de la demanda del procedimiento
matrimonial o de menores, como en los supuestos anteriores. Esta
previsto en el art. 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
28ª.
¿Son apelables las resoluciones sobre responsabilidad parental
?
Para saber que
resoluciones son apelables hay que distinguir entre todas las que se
pueden dictar, en esta materia de responsabilidad parental, así
tenemos :
Todas las resoluciones de
los procedimientos contenciosos se pueden apelar a la Audiencia
Provincial.
Las resoluciones de los
procedimientos de mutuo acuerdo solo se pueden apelar, también
ante la Audiencia provincial, cuando se acuerde alguna medida que se
aparte de los términos del Convenio Regulador.
Contra las resoluciones
de las Medidas Provisionales Previas, o de Medidas Provisionales, o
resolviendo sobre el ejercicio de la patria potestad no esta previsto
en la ley ningún recurso.
29ª.
¿En determinados casos puede ser necesario acudir a otro
tribunal o autoridad para ejecutar la resolución sobre
responsabilidad parental. ¿Qué procedimiento se sigue
en dichos casos?
En los casos en que no se
cumple voluntariamente las resoluciones judiciales sobre
responsabilidad parental, se puede solicitar ante el Juzgado de
Primera Instancia que las acordó, presentando una demanda
ejecutiva para que se despache la ejecución forzosa de la
medida o medidas incumplidas.
Se identificara la
sentencia o resolución cuyo cumplimiento se pretende y la
persona contra la que se pretende que se despache la ejecución.
30ª.
¿Qué hay que hacer para obtener el reconocimiento y
ejecución en España de una decisión sobre
responsabilidad parental dictada por un tribunal de otro país
de la Unión europea? ¿Cuál es el procedimiento
aplicable en estos casos?
Las resoluciones dictadas
en un Estado Miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad
parental en procedimientos matrimoniales respecto de un hijo común,
que fueran ejecutivas en dicho Estado Miembro y que hubieran sido
notificadas, se reconocerán en España a solicitud de
cualquiera de las partes interesadas sin necesidad de procedimiento,
conforme a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo
de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental.
Para solicitar la
ejecución se ha de presentar demanda ejecutiva, es preciso
Abogado y Procurador, con la copia de la resolución que se
quiere ejecutar, que reúna los requisitos necesarios para
determinar su autenticidad, conforme al formulario normalizado que
figura en el anexo V, ante el Juzgado donde se encuentre el menor y
se pretenda la ejecución.
Para los supuestos no
incluidos en el anterior Reglamento, relativos a la responsabilidad
parental de hijos no matrimoniales, mientras no entre en vigor y sea
de aplicación la actual propuesta de Reglamento del Consejo
relativa a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental (publicada en el Diario Oficial de 27 de agosto de 2002) las
resoluciones se reconocerán por las normas generales del
exequátur, pudiendo ejecutarse una vez reconocidas conforme al
derecho español.
31ª.
¿A qué tribunal hay que acudir en España para
oponerse al reconocimiento de una decisión sobre
responsabilidad parental dictada por un tribunal de otro país
de la Unión Europea? ¿Cual es el procedimiento
aplicable al caso?
Para oponerse en España
al reconocimiento de una decisión de responsabilidad parental
adoptada por otro Estado Miembro, el interesado se deberán
dirigir al Juzgado de Primera Instancia donde se pretende que se
reconozca y alegar la concurrencia de alguna de las causas de
denegación del reconocimiento prevista por el Reglamento
1347/2000.
Las causas que se pueden
alegar son : que la resolución fuera manifiestamente contraria
al orden público, no se hubiera dado la oportunidad de ser
oído al hijo, cuando se dictará en rebeldía y no
se hubiera entregado o notificado el escrito de demanda a menos que
se acredite que acepto la resolución, si menoscabara el
ejercicio de la responsabilidad parental y no haya tenido la
oportunidad de ser oído, si fuera inconciliable con otra
resolución dictada posteriormente.
32ª.
¿Cuál es la ley aplicable al procedimiento de
responsabilidad parental cuando el menor o las partes no residan en
España o sean de diferentes nacionalidades?
La ley aplicable en un
procedimiento de responsabilidad parental es la ley personal del
menor, y si no se pudiera determinar está se estará a
la ley de la residencia habitual del mismo.
33ª.
¿Qué comprenden las nociones de “alimentos”
y de “obligaciones alimenticias” según la ley
española?
Los alimentos en el
derecho español comprenden todo lo que es necesario para la
manutención, el vestido, la habitación, la sanidad y la
educación, es decir, las necesidades básicas y
elementales del alimentista.
Las personas obligadas
son:
los progenitores respecto
a sus hijos hasta que alcanzan la suficiencia económica;
los hijos respecto a los
progenitores necesitados;
los esposos entre sí,
incluso después de la separación o el divorcio;
los miembros de una unión
estable de pareja entre sí, tanto heterosexual como homosexual
(respecto a los territorios de las regiones en las que existe
regulación propia de esta materia);
los parientes en línea
colateral de hasta segundo grado, si faltan parientes más
cercanos.
El requisito
imprescindible es la situación de necesidad del alimentista.
Para los beneficiarios mayores de edad se exige que la falta de
medios económicos no sea consecuencia de una causa que les sea
imputable.
34ª.
¿Hasta qué momento puede un niño beneficiarse de
las alimentos?
Para los niños
hasta la mayoría de edad, que en España se alcanza a
los 18 años, salvo en el caso el que el menor tuviese rentas
propias suficientes.
Después de la
mayoría de edad, la obligación subsiste para los hijos,
siempre que no tengan suficiencia económica, no hayan
terminado su proceso de formación y carezcan de trabajo por
causa que no les sea imputable.
35ª.
¿En qué casos es aplicable la ley española?
El código civil
español (artículo 9.7) establece un principio de
discriminación positiva, de tal forma que siempre se aplicará
la ley más favorable a quien reclame o pueda necesitar los
alimentos, de entre la siguientes: En primer lugar, la ley nacional
común del alimentista y del alimentante, en segundo lugar la
ley de la residencia habitual de quien los necesite y, con carácter
alternativo residual, la lex fori. Si se cambia de nacionalidad común
o de residencia la nueva ley se aplica a partir del momento del
cambio.
36ª.
Si no es aplicable la ley española, ¿qué ley
aplicarán los tribunales de este país?
Si existe nacionalidad
común entre el alimentante y el alimentista, se aplicará
su ley personal. En otro caso, la de la residencia habitual del
alimentista, siempre que con arreglo a la misma se puedan obtener
alimentos.
La circunstancia de que
las dos partes se encuentren en territorio español no altera
el orden de prelación de la ley aplicable señalado en
la respuesta anterior.
37ª.
¿Debe dirigirse el demandante a un organismo particular, a la
administración o a los tribunales de justicia para la
obtención de alimentos?
La petición debe
presentarse ante los tribunales de justicia con carácter
general.
No obstante, si se
tratara de un menor de edad, puede dirigirse sin formalidad alguna
(5ª.) a la Fiscalía de menores o a la Entidad Pública
de protección de menores, para que sean éstos
organismos los que formulen la reclamación.
38ª.
¿Es posible efectuar la reclamación en nombre de un
pariente, de una persona cercana o de un menor de edad?
La reclamación
debe ser presentada personalmente por el interesado, salvo que éste
sea menor de edad, en cuyo caso tiene que realizar la petición
la persona que tenga su representación legal, el Fiscal o la
Entidad Pública de protección de menores.
No obstante se puede
presentar la solicitud por medio de representación, siempre
que el representante disponga de un poder que puede ser otorgado ante
notario, ante un secretario judicial o ante un cónsul de
cualquier legación diplomática española en el
extranjero.
39ª.
Si el reclamante de alimentos quiere acudir a la justicia, ¿cómo
puede saber cuál es el tribunal competente?
La regla general es que
la competencia corresponde al juzgado del domicilio del deudor. Si
hay varios deudores mancomunados, (padre y madre), corresponde al
domicilio de cualquiera de ellos. Si el deudor no tiene domicilio en
España, corresponde al de su última residencia en esta
país. En ausencia de los anteriores criterios la competencia
corresponde al juzgado del domicilio del alimentista.
40ª
¿Tiene el demandante que utilizar los servicios de un
intermediario para plantear el litigio ante los tribunales? Si no es
el caso, ¿que procedimiento deberá aplicar?
No es necesario siempre
que sea la persona interesada personalmente o su representante legal
quien presente la reclamación y asista al juicio, que es de
naturaleza verbal.
Si no se formula la
demanda personalmente, necesariamente debe intervenir un Procurador
en nombre del demandante.
Aun cuando no es
obligatorio, es conveniente, no obstante, disponer de la asistencia
de un Abogado.
41ª.
¿Qué gastos se derivan del procedimiento judicial? Si
fuera afirmativa la respuesta, ¿cuál sería el
montante?. Si los medios económicos del reclamante fueran
insuficientes, ¿puede obtener alguna ayuda económica
para hacer frente a los gastos del litigio?
En España no
existen gastos judiciales para esta clase de procedimientos en los
que la justicia es gratuita, a excepción de los honorarios de
los abogados, procuradores y peritos, en el caso de que se utilicen.
Los honorarios de
abogados y procuradores están en relación con la
cuantía de la reclamación. Esta cuantía se
calcula, para el caso en el que se reclame el reconocimiento de
pensiones periódicas, como son los alimentos, en base a la
suma de diez anualidades, (regla 7ª del artículo 251 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil), moderada por la previsión de
duración de la prestación. Si se reclama una cantidad
concreta en concepto de atrasos, es ésta la cifra que sirve de
base. Sobre la cuantía que sirva para el cómputo, la
media de los derechos de abogados y procurador es del 8 % de su total
importe (cantidad orientativa).
La ayuda económica
para gastos procesales está prevista para los casos en los que
el demandante o el demandado carezcan de medios económicos y
puedan tener derecho al beneficio de justicia gratuita. La asistencia
consiste en que se facilita abogado y procurador del turno de oficio
(a cargo del Estado), para efectuar la reclamación judicial y
que cualquier gasto procesal como pagos de peritos, publicaciones de
edictos son también a cargo de la administración.
42ª.
¿Qué tipo de ayuda es la que establece el tribunal? Si
se trata de una pensión, ¿cómo se calcula?. Una
vez fijada, ¿cómo se revisa cuando se produce una
alteración de la situación?
En la mayoría de
los supuestos se establece una pensión periódica que,
tal como determina la ley, debe ser de carácter mensual y su
devengo se fija por mensualidades anticipadas. La fijación de
una cantidad a tanto alzado y en pago único es extraordinaria:
sólo se produce cuando es para pagar alimentos atrasados,
cuando es aconsejable asegurar pagos futuros por falta de arraigo del
deudor, o por acuerdo entre las partes.
El cálculo para
concretar la cuantía de la pensión se realiza por el
tribunal de conformidad con una regla legal abstracta que se basa en
una triple proporcionalidad:
las necesidades del
alimentista;
las posibilidades del
alimentante y
las posibilidades de
otras personas que estén también obligadas a contribuir
a los alimentos (co-alimentantes) en el mismo grado que el demandado.
En la resolución
judicial en la que se fijan se deben establecer las bases de
actualización. Esta actualización actúa de forma
automática por el mero transcurso del tiempo y es el obligado
al pago el que debe aplicar la actualización. Si el
alimentante no efectúa la actualización la realizará
el juzgado, previa solicitud del alimentista.
La cuantía de la
pensión por alimentos se puede modificar, (siempre previa
petición de la parte interesada), cuando se alteran
sustancialmente las bases que sirvieron para fijarlas:
procede revisarlas al
alza cuando el alimentante mejora su posición económica
o cuando el alimentista empeora y precisa una mayor prestación
(por ejemplo, agravación de una enfermedad);
procede rebajarla cuando
el alimentista empeora su situación o cuando el alimentante
mejora sus propios medios de vida.
Por último, la
pensión puede llegar a extinguirse cuando desaparece la causa
que la motivó.
43ª.
¿Cómo y a quién será pagada la pensión?
La forma de pago habitual
es en dinero. No obstante se prevén dos excepciones:
el deudor puede optar por
cumplir la obligación albergando y alimentando al acreedor en
su propia casa, posibilidad ésta muy restringida por la
jurisprudencia cuando no existe garantía de buenas relaciones;
el pago mediante entrega
de bienes o derechos es excepcional y sólo procede para
liquidar atrasos, cuando existe riesgo de desaparición de los
bienes o falta de arraigo.
La pensión es
pagada directamente al acreedor. La forma más habitual es el
ingreso en cuenta bancaria. Cuando el alimentista es menor de edad o
incapaz, el pago se realiza a su representante legal.
44ª.
Si el deudor no paga voluntariamente, ¿qué medios
coercitivos existen en la ejecución forzosa?
En España están
implantados los siguientes medios de ejecución:
retención del
salario (a excepción del mínimo vital que señale
el tribunal);
retención de
devoluciones de impuestos;
embargo de cuentas
bancarias;
detracción de
prestaciones de la seguridad social;
embargo de bienes y venta
pública de los mismos;
prisión en
determinados casos.
45ª.
¿Existe algún organismo que pueda ayudar al acreedor al
cobro de la pensión?
No, a excepción de
los alimentos en beneficio de personas menores de edad en cuyo caso
el Ministerio Fiscal puede ostentar su representación.
46ª.
¿Existe algún organismo que pueda sustituir al deudor
en el pago de la pensión o en parte de la misma?
Si. desde el 1 de enero de 2008 funciona el Fondo de Garantía de Pago de Alimentos.
47ª.
¿Puede obtener el demandante la ayuda de algún
organismo o de alguna administración española?
Si, pero únicamente
en el caso de que el demandante carezca de bienes y solicite el
beneficio de justicia gratuita. En este caso el Estado le facilita de
forma gratuita un abogado y un procurador para que realicen la
reclamación judicial.
El organismo que presta
esta asistencia es la comision de asistencia justicia gratuita, que
puede ser contactada a través de los Colegios de Abogados de
cada ciudad o a través de cualquier juzgado. También
puede ser solicitado el reconocimiento del derecho en cualquier
consulado español en el extranjero.
Luego de presentar toda
la documentación requerida ( de orden identificativo,
económico, etc) y de reunir los requisitos exigidos, la
Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita le proveerá
de abogado y procurador para que lo representen y defiendan ante los
tribunales. El abogado le informará de sus derechos y
realizará los actos procesales en su nombre hasta la obtención
de la sentencia y el procurador ejercerá la representación
procesal del beneficiario.
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